痰の吸引等の医療行為を訪問看護費を基準に別途算定し、約759万円の寄与分を認めた事例｜東京高決平成29年9月22日

判例情報

• 裁判所：東京高等裁判所
• 判決日：平成29年9月22日
• 事件番号：平成29年(ラ)第1238号
• 関連条文：民法904条の2

事案の概要

本件は、要介護５の認定を受けた被相続人と同居して療養看護をした子が、寄与分を主張した遺産分割審判の抗告審です。原審判が介護報酬基準額×日数×裁量割合０．７の枠組みで寄与分を算定したのに対し、抗告人がその算定方法を不服として即時抗告したものです。

登場人物

• C(被相続人)：A・Bの親。要介護４の認定を受け、後に要介護５に進行。前頭側頭型認知症・狭心症・神経痛性筋萎縮症等を発症し、寝たきり状態。平成26年死亡。
• A(抗告人・Cの子)：Cと同居して療養看護を担当した者。Cの介護をヘルパー任せにせず、食事・給水の介助、痰の吸引、摘便等を行っていた。原審判では相手方として寄与分申立てをした側。
• B(相手方・Cの子)：Aの兄弟姉妹。原審判では申立人として遺産分割を申し立てた側。

時系列

• 平成21年：Cが要介護４と認定（遅くともこの年中）
• 平成22年：Cの夫が入院・死亡。AがCの介護に本格的に従事
• 平成22年：Cが要介護５と認定。同年中に成年後見開始、後見人から毎月10万円の生活費が支給され、CとAの生活費に充てられる
• 平成23年：Aが痰の吸引・摘便を開始
• 平成26年：C死亡（要介護５の状態のまま）
• 平成27年：BがAを相手方として横浜家裁川崎支部に遺産分割調停を申立て
• 平成28年：調停不成立、審判に移行。Aが寄与分を定める処分を申立て、併合審理
• 平成29年5月31日：横浜家裁川崎支部が、Aの寄与分を655万0145円と定める原審判
• 平成29年9月22日：東京高裁が、原審判を変更し、Aの寄与分を759万3530円と算定

経緯

被相続人Cは、認知症が進行し、平成21年中には要介護４の認定を受けていました。平成22年にCの夫が死亡した後、Cと同居していた子Aが介護に専従するようになり、同年中にCは要介護５の認定を受けています。Cは寝たきりで、四肢の麻痺・拘縮、嚥下困難、失禁があり、食事・排尿排便等ほとんどの生活機能に全介助を要する状態でした。

CとAは、ヘルパーによる訪問介護(平日朝夕30分、土日朝夕60分)、週１回の訪問看護、週１〜２回の訪問入浴、週１回のデイサービス、月10回前後のショートステイといった介護保険サービスを継続的に利用していました。これに加えてAは、被相続人の食事や給水の際は１口ずつ口に運んで介助し、平成23年からは摘便と痰の吸引も自ら行うなど、ヘルパー任せにせず熱心に介護を行っていました。

Cの死亡後、共同相続人であるBが遺産分割調停を申し立てて不成立となり、審判に移行しました。Aは寄与分を主張し、原審判である横浜家裁川崎支部は、Aの療養看護を特別の寄与と認めたうえで、要介護度に応じた介護報酬基準額に療養看護の日数を乗じ、さらに裁量割合０．７を乗じて、寄与分を655万0145円と算定しました。

Aは、この算定方法を不服として即時抗告し、東京高裁が抗告審で判断しました。

争点

本件で抗告人が原審判の寄与分算定を不服とした論点は複数ありますが、いずれも「療養看護型の寄与分はどのように算定されるべきか」というテーマに収斂します。以下では、抗告人が提起した主な争点を整理します。

争点１:寄与分は実際に行った介護の内容と所要時間に基づき個別具体的に算定すべきか、要介護認定等基準時間に対応する訪問介護費に日数を乗じる方法によるべきか

──療養看護型の寄与分を算定するにあたり、相続人が実際に行った介護行為とその所要時間を個別に積み上げて算定するのか、それとも要介護度ごとに定められた介護認定等基準時間に対応する訪問介護費に療養看護の日数を乗じる方法によるのか。

抗告人(A)の主張:抗告人が被相続人に対してした介護行為とその所要時間について個別具体的な判断がされるべきである。要介護５の場合の介護認定等基準時間は１１０分以上とされ上限がないにもかかわらず、原審判が一律に１２０分以上１５０分未満の最低の介護報酬を採用したことは不当である。また、ショートステイ利用日を全額除外し、デイサービス利用日を半日とすることや、早朝・夜間の介護に割増加算をしないことも不当である。

原審判(および相手方)の立場:要介護度に対応する要介護認定等基準時間の訪問介護費に療養看護日数を乗じる方法には合理性があり、原審判の算定で足りる。

争点２:痰の吸引等の医療行為について、訪問介護費ではなく訪問看護費を基準に寄与分を算定すべきか

──療養看護型寄与分のうち、医療行為に該当する行為(本件では痰の吸引)について、通常の介護費(訪問介護費)よりも高額な訪問看護費を基準として別途算定すべきか。

抗告人(A)の主張:抗告人が被相続人に対して行っていた痰の吸引は医療行為であるから、訪問介護費ではなく、有資格者である看護師に依頼した場合の訪問看護費として算定されるべき部分があるはずである。

原審判の立場:原審判は、痰の吸引部分について明示的に切り分けて訪問看護費を採用するという処理はしていない。

争点３:報酬相当額に裁量割合０．７を乗じることは相当か

──第三者に介護を依頼した場合に相当と認められる報酬額に対し、裁量割合として０．７を乗じて寄与分を算出することは相当か。

抗告人(A)の主張:抗告人が被相続人の介護をしなければ、被相続人は第三者に介護を依頼して報酬を支払わなければならなかった。抗告人が被相続人から支払を受けた生活費は１３２万３６２３円に過ぎない。これらを踏まえれば、報酬相当額に０．７を乗じて寄与分を算出することは相当でない。

原審判(および相手方)の立場:抗告人は被相続人所有の自宅に無償で居住し、生活費は被相続人の預貯金で賄われ、被相続人は第三者による介護サービスも利用していた等の事情を総合考慮すれば、０．７を乗じることは相当である。

裁判所の判断

判旨の要約

• 結論:原審判の算定枠組み(要介護度に対応する訪問介護費×療養看護日数×裁量割合０．７)は相当である。ただし、痰の吸引という医療行為については、訪問介護費より高額な訪問看護費を基準として、別途寄与分を算定する。これにより、抗告人の寄与分は７５９万３５３０円となる。
• 理由:被相続人と相続人の身分関係に基づいて通常期待される程度の貢献は相続分自体において評価されており、寄与分はこれを超える特別の貢献に対して、被相続人の財産減少を防止できた限度で認められるものであって、相続人がした全ての介護行為について第三者と全く同額の報酬相当額を算定することは相当でない。

判決文の引用

東京高裁は、寄与分制度の本質と算定の限界について、次のように判示しました。

そもそも、被相続人と相続人の身分関係に基づいて通常期待されるような程度の貢献は相続分自体において評価されているというべきであり、寄与分は、これを超える特別の貢献をした場合に、相続人の行為によって被相続人の財産が減少することが防止できた限度で認められるものであって、相続人が、被相続人の療養看護をした場合であっても、相続人が行った介護について被相続人に対する報酬請求権を認めるものではないから、相続人がした全ての介護行為について、被相続人が資格を有する第三者に介護を依頼した場合と全く同額の報酬相当額を寄与分として算定することは相当ではない。

そのうえで、裁量割合０．７の根拠について、次のように述べました。

抗告人は被相続人の子であって、抗告人がした介護等には、被相続人との身分関係に基づいて通常期待される部分も一定程度含まれていたとみるべきこと、抗告人は、被相続人所有の自宅に無償で居住し、その生活費は被相続人の預貯金で賄われていたこと、被相続人は、第三者による介護サービスも利用していたことからすれば、原審判が、第三者に介護を依頼した際に相当と認められる報酬額に裁量的割合として０．７を乗じて寄与分を算出したことが不当であるとはいえず、抗告人の主張は採用できない。

判例の考え方

本決定の論理は、療養看護型寄与分の算定について、次の４つの段階で整理できます。

第１に、寄与分の本質。寄与分(民法904条の2)は、被相続人と相続人の身分関係に基づいて通常期待される程度を超える「特別の貢献」をした場合に、その行為により被相続人の財産が減少することが防止できた限度で認められるものです。相続人の介護について被相続人に対する報酬請求権を認める制度ではないため、第三者に介護を依頼した場合と全く同額の報酬相当額をそのまま寄与分とすることはできない、という構造的な限界があります。

第２に、介護報酬基準額×療養看護日数の枠組み。要介護認定が出ている事案では、要介護度に応じた要介護認定等基準時間に対応する訪問介護費に療養看護の日数を乗じる方法に「一定の合理性」が認められます。これは、被相続人に対して有資格者が介護した場合に要する時間を算定する方法として、介護保険制度の客観的な基準を借用するものです。要介護４なら所要時間９０分以上１２０分未満の訪問介護費(６６７０円)、要介護５なら所要時間１２０分以上１５０分未満の訪問介護費(７５００円)が日当として採用されました。

第３に、医療行為部分は訪問看護費で別途算定。痰の吸引は素人には難しい医療行為であり、抗告人は平成23年から被相続人の死亡までこれを行っていたと認められます。痰の吸引の性質上、ショートステイ・デイサービスの利用がなく、週１回の訪問看護のない日には抗告人以外の者が痰の吸引をすることはできず、少なくとも１日１回は抗告人が痰の吸引をしていたと推認されます。この期間のうちデイサービス・ショートステイのいずれも利用しなかった日は５２３日と算定され、訪問看護費の最小単位(２０分未満１回２８５０円)を乗じた１４９万０５５０円が、痰の吸引について有資格者に依頼した場合の報酬相当額となります。

第４に、裁量割合０．７の根拠。裁量割合０．７を採用する根拠として、本決定は次の４つの事情を挙げています。①抗告人は被相続人の子であって、その介護には被相続人との身分関係に基づき通常期待される部分が一定程度含まれていたこと、②抗告人は被相続人所有の自宅に無償で居住していたこと、③抗告人の生活費は被相続人の預貯金で賄われていたこと、④被相続人は第三者による介護サービスも利用していたこと。これらの事情を総合考慮すると、第三者に介護を依頼した場合の報酬額に０．７を乗じて寄与分を算出することは不当でない、と判断されました。

結論に至る処理

抗告審が認定した寄与分の内訳は次のとおりです。

• 要介護４の期間における寄与分:６６７０円×８０日×０．７=３７万３５２０円
• 要介護５の期間における寄与分:７５００円×１１７６．５日×０．７=６１７万６６２５円
• 痰の吸引(医療行為)についての寄与分:２８５０円×５２３日×０．７=１０４万３３８５円
• 合計:７５９万３５３０円

原審判が認めた６５５万０１４５円に、痰の吸引部分の１０４万３３８５円が上乗せされ、合計１０４万３３８５円が増額された形になります(その他の点は原審判の枠組みを維持)。これに伴い、具体的相続分・遺産分割方法・代償金額も再計算されています。

判例の射程

本判例の射程について、判決文の表現に即して整理します。

介護保険制度下の在宅療養看護への射程

本判例は、被相続人が要介護認定を受けて在宅で介護保険サービス(訪問介護、訪問看護、訪問入浴、デイサービス、ショートステイ等)を継続的に利用しつつ、相続人が同居して特別の貢献をした事案を扱います。介護報酬基準額×療養看護日数の枠組みは、介護保険制度の客観的な基準を借用するものであり、介護保険制度下にある事案を直接の射程として展開された論理です。

要介護認定等基準時間の合理性は「一定の合理性」にとどまる

原審判が採用し、抗告審が是認した「要介護度に対応する要介護認定等基準時間の訪問介護費×療養看護日数」の枠組みは、判決文上「一定の合理性がある」と評価されているにとどまります。抗告人が個別具体的な介護時間に基づく算定や、要介護５で時間の上限がないことを根拠とする上乗せを主張した点について、本決定は「これを認めるに足りる適確な資料はない」として排斥しています。これは、立証が十分にあれば別の算定方法もあり得ることを示唆するものであって、要介護認定等基準時間に基づく方法が常に唯一の算定方法であると確定したわけではありません。

医療行為部分の評価方法

痰の吸引について本決定は、その性質上、訪問看護がない日も最低１日１回は行ったと「推認」したうえで、療養看護日数に訪問看護費の最小単位を乗じる方法で算定しています。これは、医療行為の頻度・所要時間が事実認定上明確でない事案で参照され得る処理ですが、判決文の表現に即せば、当該医療行為が「素人には難しい」性質のものであり、かつ訪問看護のない日の対応が事実上当該相続人に限られる、という事案上の構造が前提となっています。

裁量割合０．７は本件の事情の総合考慮の結果

裁量割合０．７は、本件で示された４つの事情(身分関係、無償居住、生活費の負担、第三者サービスの併用)の総合考慮による結論です。判決文はこれらの事情を理由として「０．７を乗じたことが不当であるとはいえず」と表現しており、０．７という数値が一般的な基準として確定されたわけではありません。これらの事情の一部が欠ける事案や、相続人にとって有利・不利の別の事情が加わる事案では、裁量割合の数値はそれに応じて動き得ることが、判決文の論理から読み取れます。

実務での使い方

使える場面

本判例は、要介護の親と同居して在宅介護を担った子が、遺産分割で寄与分を主張する場面で、算定枠組みの基本形として参照される判例です。原審判と抗告審の２段階で、療養看護型寄与分の算定を緻密に論じた事例という意味で、実務的な参考価値が高い判例といえます。

典型的な活用場面は次のようなものです。

第１に、寄与分の概算額の見当をつける場面。介護報酬基準額×療養看護日数×裁量割合(目安として０．７前後)という計算式により、ラフな試算が可能になります。

第２に、寄与分主張の「枠組み」を当事者間で合意するための起点。算定方法そのものを争うと審理が長期化するため、まず本判例の枠組みを共通の出発点として、各要素(日数、単価、裁量割合、医療行為の有無)を個別に詰めていく進め方が現実的です。

第３に、医療行為がある事案で訪問看護費による上乗せ分を主張する場面。痰の吸引、経管栄養、褥瘡処置等、有資格者を要する性質の行為について、本判例は訪問看護費による別途算定の道筋を示しています。

寄与分を主張する側(介護を担った相続人側)

寄与分を主張する側としては、次のような事実関係を整理して主張・立証していくことが重要です。

第１に、要介護度の認定時期と推移。要介護４・要介護５の各期間ごとに介護報酬基準額(訪問介護費の単価)が異なるため、認定書類により期間を確定します。

第２に、療養看護を行った日数。ショートステイ利用日は除外、デイサービス利用日は半日とするのが本判例の処理です。介護サービスの利用記録(調査報告書、ケアマネジャー記録等)により利用日数を客観的に特定します。

第３に、医療行為(痰の吸引、摘便、経管栄養等)の有無と頻度。本判例は、痰の吸引について「性質上、最低１日１回は行ったと推認できる」事案でしたが、より高い頻度・長い所要時間を主張する場合は、訪問看護記録、医療機関の記録、ヘルパー記録等の客観的資料で裏付ける必要があります。

第４に、要介護認定等基準時間を超える介護を実際に行ったことの主張。本判例は、抗告人がこの点を主張しても「適確な資料がない」として排斥しています。介護日記、ヘルパー連絡帳、訪問看護報告書等の同時代の記録が、決定的に重要になります。

第５に、裁量割合を引き上げる事情の整理。①無償居住していない、②生活費を被相続人から受領していない、③第三者サービスをほとんど利用していなかった、④身体障害等のハンデがある中で介護を担った等の事情があれば、０．７より高い割合(０．８〜０．９)を主張する余地があります。本件原審判でも、相手方(抗告人)が左股関節人工骨頭置換術を受け身体障害者４級と認定されながら献身的に看護した事実が裁量割合の検討で触れられています。

寄与分に対抗する側(他の共同相続人側)

寄与分の主張を争う側としては、次の点を整理することが重要です。

第１に、裁量割合を引き下げる事情の主張・立証。①相続人が被相続人所有の自宅に無償で居住していたこと、②生活費が被相続人の預貯金で賄われていたこと、③第三者による介護サービスが継続的に利用されていたこと、④身分関係上通常期待される範囲の介護にとどまるものが多いこと等を、預貯金の出入りや介護サービス利用記録から具体的に主張します。

第２に、抗告人主張の介護時間が原審判の認定(要介護認定等基準時間)を超えることを示す「適確な資料」がないことの指摘。介護日記がそもそも存在しない、内容が抽象的・事後的、ヘルパーや訪問看護師の記録と整合しない等の事情を指摘します。

第３に、医療行為の頻度・所要時間が客観的に裏付けられていないことの指摘。痰の吸引等が日常的に行われていたか、訪問看護のない日の対応として相続人が引き受けるしかなかったかが争点となります。

立証上のポイント

本件で寄与分の認定を支えた中心的な資料は、以下のとおりです。

• 調査報告書:介護サービス(訪問介護、訪問看護、デイサービス、ショートステイ、訪問入浴等)の利用日数を客観的に特定するもの。寄与分算定の前提となる「療養看護日数」「ショートステイ等の控除日数」を確定する基礎資料となります。
• 要介護認定書類:要介護４・要介護５の各期間を画する資料。
• 介護報酬告示・省令:介護報酬基準額(本件では平成26年度改定前の指定居宅サービス介護給付費単位数表)を特定する根拠条文・告示。
• 訪問看護記録等:痰の吸引等の医療行為の存在と頻度を裏付ける資料。

実務では、調査嘱託や送付嘱託により、被相続人を担当していたケアマネジャー・訪問看護ステーション・介護事業者から記録を取得することが、療養看護型寄与分の立証における基本動作になります。

併せて検討すべき周辺論点

療養看護型の寄与分を扱う事案では、本論点と隣接して次のような点も併せて整理しておくと、全体の見通しが立ちやすくなります。

第１に、生活費の流れの整理。被相続人の預貯金から相続人と被相続人の生活費が賄われていた場合、相続人が受領した部分の性質(扶養義務の履行か、被相続人からの贈与か、寄与の対価か)が問題となり得ます。本件では成年後見人から月10万円の生活費が支給されていた事実が認定事実として記録されています。

第２に、相続人ではない親族が介護を担った場合の処理。本件は相続人による寄与分(民法904条の2)の事案ですが、被相続人の介護を担ったのが相続人ではない親族である事案では、別の制度(民法1050条の特別寄与料)による請求が問題となります。本判例の射程は相続人による寄与分の算定に限られる点に留意が必要です。